Opting-out und über­schul­det,

was nun?

Autorin: Danie­la Buser

AKTI­EN­RECHT: Dass vie­le kon­kre­te Fra­gen erst bei der prak­ti­schen Umset­zung auf­tau­chen, zeigt sich ein­mal mehr auch beim neu­en Akti­en­recht, das per 1. Janu­ar 2023 in Kraft getre­ten ist. Der vor­lie­gen­de Bei­trag greift die Fra­ge auf, was bei einer über­schul­de­ten Gesell­schaft im Opting-out zu tun ist.

WEL­CHER BERICHT BEI ÜBER­SCHUL­DE­TEN GESELL­SCHAF­TEN IM OPTING-OUT?

Der Geset­zes­ar­ti­kel scheint klar zur sein, die Umset­zung dage­gen nicht. Art. 725a Abs. 2 OR sieht vor, dass bei Vor­lie­gen eines Kapi­tal­ver­lus­tes die Gesell­schaf­ten, wel­che kei­ne Revi­si­ons­ge­sell­schaf­ten haben (Opting-out), die letz­te Jah­res­rech­nung vor ihrer Geneh­mi­gung durch die Gene­ral­ver­samm­lung einer ein­ge­schränk­ten Revi­si­on unter­zie­hen müs­sen. Der VR ernennt den zuge­las­se­nen Revi­sor bzw. die zuge­las­se­ne Revi­so­rin. Im dar­auf­fol­gen­den Geset­zes­ar­ti­kel (Art. 725a Abs. 3 OR) wird wei­ter­ge­führt, dass auf eine Prü­fung «nur» dann ver­zich­tet wer­den kann, wenn der VR ein Gesuch um Nach­lass­stun­dung ein­reicht. Dies beant­wor­tet die in der Pra­xis häu­fig gestell­te Fra­ge, ob Rang­rück­trit­te von der Prü­fung befrei­en. Rang­rück­trit­te in aus­rei­chen­der Höhe befrei­en ein­zig von der Pflicht, den Rich­ter zu benach­rich-tigen, jedoch nicht von der Prüf­pflicht.

Gilt die­se indi­rek­te Prüf­pflicht auch für über­schul­de­te Gesell­schaf­ten? Die Ant­wort fin­det sich im Q&A von EXPERT­su­is­se, wo fest­ge­hal­ten wird, dass bei der Über­schul­dung auch der Tat­be­stand des Kapi­tal­ver­lus­tes
erfüllt ist. Die Über­schul­dung ist also nichts als ein «erwei­ter­ter Kapi­tal­ver­lust».
Damit steht klar, dass auch bei Vor­lie­gen einer Über­schul­dung eine Auf­trags­re­vi­si­on nach Art. 725a Abs. 2 OR durch­zu­füh­ren ist. Da es sich um eine ein­ge­schränk­te Revi­si­on han­delt sind in die­sen Ver­hält­nis­sen auch Dop­pel­man­da­tie­run­gen denk­bar. Eine Man­dats­an­nah­me soll­te aber sicher­lich gut über­legt und doku­men­tiert sein. Ins­be­son­de­re ist das Vor­ge­hen abzu­wä­gen, soll­te der Kapi­tal­ver­lust oder die Über­schul­dung im Fol­ge­jahr nicht besei­tigt wer­den kön­nen und sie sich in eine jähr­lich wie­der­ho­len­de End­los­schlau­fe ent­wi­ckeln.
Eine nächs­te immer wie­der auf­tau­chen­de Fra­ge ist, ob …

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